EL DERECHO PENAL EN LA ERA POST-ROXIN: UNA LLAMADA HACIA LA PRAGMATIZACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO-PENAL. Por un Derecho Penal decolonizado.
Por Dr. hc. Múlt. Hoover Wadith Ruiz Rengifo.[1]
Durante siglos el Derecho ha existido en muchas presentaciones. Así, como voluntad de Dios [Antiguo Testamento], como parte de la idea de Justicia [Platón], como expresión de las leyes de la naturaleza humana [Estoicos], como orden y paz [San Agustín], como espejo del orden divino del mundo [escolásticos], como hecho histórico [Humanismo], como derecho común [Common Law, inglés], como mandato del soberano [Hobbes], como fundamento de la Constitución [Locke], como expresión de la razón [Spinoza], como expresión de la voluntad general [Rosseau], como expresión del espíritu [Hegel], como ideología de clase [Marx], entre otras definiciones que es inabarcable, hasta el punto que no se puede decir cuál definición es la correcta.
Todas resplandecen en un análisis meta normativo, y la demostración prístina que cada época tiene su propia idea de Derecho. En cualquier caso, existe mediana claridad que el Derecho está constituido por normas jurídicas [Alejandro Nieto, 2007, 2009 <<Crítica de la razón jurídica, editorial Trotta, p. 9>>], que incluye resoluciones judiciales, doctrinas y normas de la administración pública.
Mejor decir, la referencia a la Ley al hablar de Derecho es ineluctable, en un Estado de Derecho. Durante dos siglos el Derecho se ha visto como una necesidad y ha pretendido cumplir una función de ajustar la convivencia de los seres humanos inclinado a la observación social del hombre más que individual.
Es por todo esto que, en nuestro planteamiento pragmático- real, suena bien—así sean tildado de slogan- el contenido ético, legítimo y para el bien común. Es nuestra visión y por modestia no descalificamos a nadie, ni tampoco es admisible que nos descalifiquen.
La evolución del hombre en su biología pareciera que se estancó o al menos es muy lenta; un poco más de prisa es a nivel sociedad y de ciencia, pero sin saltos. Las revoluciones-que han experimentado cambios bruscos- en otrora han sido catastróficas, y estas ya no ocurren en el siglo XXI. De todas maneras, todo es un poco a poco. Nótese que la Revolución francesa no había sido posible sin la Ilustración [sapere aude, de Kant].
Por manera que nuestra visión del Derecho con el contenido de la herramienta pragmática es realista a todas luces; es ya el camino trazado por otros juristas como Richard Schmid, Zaffaroni, Alejandro Nieto, Enrique Haba, Minor E. Salas, Kai Ambos, Juan Andrés Hernández Islas, Emiliano Borja Jiménez, entre otros.
Desde una perspectiva histórica, las distintas corrientes del pensamiento penal han respondido a los problemas de su época. Estamos en nueva época [Manuel Castells] y por ende nuestro enfoque parte de una evolución natural que responde a las necesidades actuales.
No es una nueva metodología- no es cuestión de método, doctrina o filosofía- es aplicar nuestro enfoque pragmático a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que genera resultados más prácticos y efectivos; tampoco pretendemos posicionar una oposición abierta a la dogmática.
La complejidad sigue siendo su contenido, sobre todo en una sociedad en red en el siglo XXI que hace años tomó distancia de la idea piramidal [Kelsen] de normas para apostar por la horizontalidad de estas.
Así las cosas, una definición de Derecho desde la observación de la realidad es del todo pragmática y acorta la odiosa distancia durante dos siglos, entre derecho normado y derecho practicado.
Mejor decir, no queremos atacar las limitaciones de la dogmática penal, sino que destacamos los beneficios de nuestro enfoque pragmático, que aborda de manera efectiva problemas contemporáneos y específicos, reales. Es una ampliación de perspectiva de solución, una alternativa práctica la que proponemos explorando enfoques innovadores.
No pretendemos ser los innovadores de una nueva manera, es una pretensión que desborda nuestro alcance académico, aun cuando puede ser disruptivo. Nuestra propuesta pragmática no es un rechazo de la dogmática penal, sino una herramienta adicional para enfrentar problemas específicos que el enfoque tradicional no resuelve de manera eficaz.
El Derecho se desprende de la observación de la realidad que lo hace adaptable. Seguir analizándose como fórmula abstracta ajena a la realidad lo hace surgir como un género literario de ciencia ficción. Nuestro planteamiento pragmático es realista que choca con el dogmatismo de la ciencia del derecho.
Vista, así las cosas, nuestro enfoque es inocultablemente anti dogmático. Lo dije y se dijo.
Tras la Segunda Guerra mundial, la dogmática penal alemana no tenía relación alguna con la Política Criminal. Por largo tiempo, la dogmática penal ha estado apartada de la realidad, y más bien ha estado enjaulada en pletóricos dogmas y fórmulas abstractas, antes y después de la guerra, en realidad. Es extraño que ni la Segunda Guerra, la hizo despertar de ese sueño dogmático, siguió dormida y soñando.
La política criminal es mundana, por lo que hemos señalado que el Derecho penal hay que sacarlo a las calles, ya basta de estar en un escritorio. El Derecho penal ha de ser mundano, real.
En el siglo XXI se ha dado un hecho poco advertido por el jurista ingenuo. La constatación que el objeto, el método y la legitimación del Derecho penal han sido trasladado a la Política Criminal. Así el nuevo Derecho penal es más mundano. Política Criminal y Derecho penal no se hablaban, reiteramos.
Es con Claus Roxin que con su obra Sistema Penal y Política Criminal intercede para que estas dos hermanas dialoguen, y en este diálogo la dogmática penal vuelve a tener relevancia, pero la fusión no se hace bien, y la cuestión dogmática reaparece con mayor relevancia que la política criminal, a pesar que con este intento de hermandad, Roxin pudo establecer hasta su muerte el 18 de febrero/2025, novedosos planteamientos de tinte más pragmático que otra cosa como la autoría en los aparatos organizados de poder o teoría del dominio de organización que tuvo eco en la jurisprudencia alemana y suramericana, como también la teoría incompleta de la imputación objetiva que vino a solucionar ciertos casos problemáticos de la dogmática penal, hasta el punto de llegar a ser complementado con los <<conocimientos especiales>>. Al fin y al cabo, una teoría.
El mundo es nuevo. Un mundo algorítmico cada vez absorbido por la Inteligencia Artificial y preñado de incertidumbre no requiere de soluciones perfectas ni de respuestas concisas, sino de herramientas. Esta herramienta es la pragmática como hemos denunciado [Ruiz Regifo, Hoover Wadith. <<Dogmática y Pragmática Penal>>, Editorial Leyer, 2024, pasim].
El enfoque que sigue después de Roxin es un Derecho penal real y pragmático, que se basa en la observación de la realidad, desde la perspectiva de la responsabilidad y no de la acción, menos de dogmas.
La nueva perspectiva descorre las formulaciones abstractas inamovibles. En este nuevo enfoque las cuestiones reales tienen mayor relevancia que los dogmas, porque si es a la inversa, convierte al Derecho penal en inservible y de decoración alimentaria de una falacia de autoridad que no se quiere renunciar como una memoria de subsuelo que denuncia F. Dostoievski en su obra Memorias del Subsuelo. Queda convertido, así, en una suntuosidad discursiva y sonora, pero que no soluciona nada. Un abalorio normativo, en contra del único fin del Derecho, sea como conjunto de normas, o lo que se practica, e incluso a la concepción que Derecho es lo declarado por los jueces.
A manera de conclusión, la definición y contenido del Derecho, como los juristas alemanes y su idea de Derecho penal, son atrapados por su época, esto es, son hijos de las circunstancias de su época.
Con acento crítico se dice que en los últimos 500 años en Europa han ocurrido todas las tragedias del mundo, por citar: la colonización, las cruzadas, Napoleón, la primera y segunda guerra mundial y la esclavitud devastadora.
Dejemos entonces, atraparnos también por las circunstancias de este nuevo mundo, con el límite del respeto por los Derechos humanos, por lo que el primer paso es decolonizar el Derecho penal. Decolonizar es más profundo que descolonizar que con esto último se pretende romper las influencias europeas; por lo que empleamos mejor el término decolonizar” que hace referencia a un proceso más profundo de cuestionamiento y transformación de estructuras coloniales, incluyendo las epistemologías y narrativas dominantes. Por manera que «descolonizar», aunque correcto, es un enfoque más tradicional y poco innovador.
[1]Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho Penal Empresarial, ASCOLDPEM. CEO INSTITUTO HOOWARR DE DERECHO PENAL.
