Por HOOVER Wadith Ruiz Rengifo [1].
En el artículo «Apologia for Jurisprudence» de Thurman W. Arnold, publicado en la Yale Law Journal en 1935, explora la paradoja de la jurisprudencia y cómo el derecho debe presentarse como un sistema racional y unificado, aunque en realidad esté influenciado por múltiples factores contradictorios. Thurman W. Arnold plantea en «Apologia for Jurisprudence» que el derecho no es una entidad puramente racional y científica, sino más bien una construcción simbólica que debe aparentar coherencia para mantener su legitimidad. Aunque el derecho responde a múltiples valores y presiones contradictorias, su éxito como institución depende de la ilusión de un sistema unificado y lógico.
Arnold destaca la naturaleza dramática del derecho, comparándolo con el teatro: así como un actor no puede interrumpir una escena para revelar su verdadera identidad, el sistema legal no puede admitir abiertamente sus contradicciones sin perder autoridad. En ese sentido, la jurisprudencia juega un papel fundamental al articular principios generales lo suficientemente amplios como para dar la impresión de que el derecho sigue un ideal unificado, aun cuando en la práctica los casos individuales reflejen valores en conflicto.
Es una crítica aguda a la idea de que el derecho es simplemente la aplicación objetiva de normas. Más bien, Arnold lo describe como una narrativa construida para satisfacer las emociones y aspiraciones de quienes creen en la gobernanza de las leyes en lugar de los hombres. El filósofo sur coreano- alemán Byung-Chul Han, plantea en «La desaparición de los rituales» que la sociedad contemporánea ha erosionado los rituales y símbolos que antes daban estabilidad y cohesión a la vida. En su análisis, el neoliberalismo y la obsesión por la productividad han reemplazado los rituales por una lógica de consumo inmediato, eliminando las estructuras simbólicas que permitían a las personas sentirse «en casa» en el mundo.
Si aplicamos esta idea al derecho, podríamos preguntarnos: ¿puede una sociedad sin rituales sostener un sistema jurídico que, como señala Thurman W. Arnold, es en esencia una construcción simbólica? Arnold argumenta que el derecho necesita mantener la ilusión de coherencia para ser efectivo, pero si los símbolos y rituales desaparecen, ¿qué sucede con esa ilusión? Podría decirse que el derecho, al ser una institución profundamente arraigada en la tradición, aún conserva ciertos rituales—piensa en los procedimientos judiciales, la solemnidad de los tribunales, o incluso el lenguaje jurídico.
Sin embargo, si la tendencia de la modernidad es la desaparición de los rituales, el derecho podría transformarse en algo más pragmático y técnico, perdiendo su dimensión simbólica y su capacidad de generar cohesión social. ¿Será que el derecho (penal) está perdiendo su carácter simbólico en la actualidad? Si el Derecho penal dogmático tiende a desaparecer debido a la pérdida de su función simbólica en una sociedad que se aleja de los rituales, entonces, su transformación en un Derecho penal pragmático podría ser una respuesta natural a las exigencias del mundo contemporáneo.
Un sistema penal más pragmático implicaría menos apego a principios abstractos y más orientación hacia soluciones efectivas y adaptadas a contextos cambiantes. En lugar de un derecho basado en la idea de castigo ejemplar y principios rígidos, podríamos ver un sistema enfocado en la prevención del delito, la reinserción social y la resolución de conflictos de manera más flexible y funcional. Sin embargo, hay desafíos: ¿hasta qué punto la desaparición de su simbolismo podría afectar la legitimidad del Derecho penal? Parte de su eficacia radica en su capacidad de generar sensación de justicia en la sociedad, y si se vuelve totalmente pragmático, podría enfrentar críticas por perder su carácter normativo y su función de garantizar estabilidad. Es por esto, y más que plateamos un enfoque pragmático responsable. Responsabilidad que traduce ética, legitimidad y bien común. Entonces, no es totalmente pragmático. Para dar un toque de comprensión y evitar discursos aéreos (¡¡¡hay que aterrizar el Derecho penal!!!) es como decir una visión pragmática con principios.
En efecto, la normatividad sigue siendo esencial, incluso en un Derecho penal pragmático. Lo que cambia es la forma en que se aplica: en lugar de aferrarse a dogmas rígidos, se enfocaría en la eficacia, en la prevención y en soluciones adaptadas a la realidad social. Por ejemplo, un Derecho penal pragmático podría priorizar mecanismos alternativos al castigo tradicional, como la justicia restaurativa, conciliación, indemnización integral, preacuerdos y negociaciones, la mediación penal y el análisis de impacto social. Esto mantendría la estructura normativa, pero con una aplicación más flexible y contextualizada. No se trata de eliminar las reglas, sino de reinterpretarlas en función de resultados reales y justos. En un sistema penal pragmático, la pena no se centraría exclusivamente en el castigo como retribución, sino en la disuasión proporcionada y efectividad para reducir el delito, proteger a la sociedad, resocializar a los infractores y remediar a las víctimas. Algunas posibles características de un modelo así podrían incluir:
- Priorización de la justicia restaurativa- En delitos menores, se enfocaría en la reparación del daño a la víctima, mediante mediaciones, acuerdos y compensaciones económicas o sociales.
- El objetivo sería que la pena genere un impacto positivo en la víctima, en lugar de simplemente castigar al infractor.
- Reducción del encarcelamiento como primera opción. La cárcel se reservaría solo para delitos graves y personas que representen un peligro real.
- Se fomentarían penas alternativas como trabajos comunitarios, programas educativos, rehabilitación y reinserción laboral.
- Adaptabilidad según el impacto social. En lugar de aplicar penas rígidas basadas en códigos antiguos, se evaluarían las circunstancias específicas de cada caso.
- Se podrían diseñar penas que busquen soluciones individualizadas, evitando condenas que generan más problemas que soluciones.
- Uso de tecnología y datos en decisiones penales. Se emplearían herramientas de inteligencia artificial y análisis predictivo para evaluar qué tipo de intervención tiene mayor efectividad para cada infractor, permitiendo penas más personalizadas y menos arbitrarias. 8) Educación y prevención como parte de la pena- Los condenados podrían recibir formación en habilidades laborales o emocionales para evitar reincidencia.
Un sistema pragmático pondría énfasis en la reintegración social, en lugar de solo aislar a las personas en prisión.
En definitiva, un Derecho penal pragmático buscaría soluciones realistas y funcionales para el problema del delito, en lugar de seguir una lógica punitiva tradicional que, muchas veces, no reduce la criminalidad, como pasa en Colombia que se caracteriza por ser una sociedad cerrada y conservadora donde se mueve con soltura un Derecho penal que dependa de las observaciones de dogmas, y no de la realidad.
En un Derecho penal con enfoque pragmático la prisión deje de ser la opción predeterminada, siendo reemplazada por medidas restaurativas, tecnológicas y de reinserción. El enfoque pragmático es la evolución necesaria del Derecho penal, dejando atrás las rigideces del dogmatismo. Un sistema basado en resultados concretos, que se adapte a las necesidades reales de la sociedad y que priorice la prevención y reinserción, es más efectivo que uno que simplemente sigue principios tradicionales sin considerar su impacto, como la actual Dogmática penal colombiana que es inservible.
Por manera que, si el Derecho penal pragmático se impone, podríamos ver un presente en el que:
- Las penas no sean universales, sino diseñadas según el contexto del delito y el perfil del infractor.
- La prisión deje de ser la opción predeterminada, como ya anotamos, siendo reemplazada por medidas restaurativas, tecnológicas y de reinserción.
- El derecho se apoye más en datos y evidencia, para evaluar qué métodos reducen la criminalidad realmente. Una manera de estar al día con el impacto de la Inteligencia Artificial donde la lógica no tiene cabida como desde temprano lo han denunciado autores como OIiver Wendell Holmes y su gran obra La senda del derecho, o también podemos citar a Thurman W. Arnold en su artículo Apologia for Jurisprudence (infra) recientemente traducido (24/04/2025)[2], por primera vez al español, por el filósofo del Derecho Minor E. Salas: Apologia for Jurisprudence. En él se defiende la tesis de que el «derecho» consiste en un gran número de símbolos e ideales mutuamente contradictorios. Sin embargo, en la ciencia jurídica o Jurisprudencia, no se debe admitir que esos símbolos (por ejemplo, la justicia, la seguridad jurídica, etc.) son incompatibles entre sí (parcial o totalmente) y con otros símbolos sociales y culturales.
Así se puede leer en la presentación de MINOR E. SALAS (el traductor), quien indica que el realismo jurídico y las tesis de Arnold no pueden ser admitidas expresamente por la doctrina oficial o por los tribunales de justicia, pues ello socavaría las bases ideales en que reposa el derecho y sus ordenamientos jurídicos, los cuales funcionan, esencialmente, como un cúmulo de ceremonias y rituales que, aunque no se cumplan siempre en la realidad, brindan esperanzas a las personas
Arnold defiende la tesis de que el «derecho» consiste en un gran número de símbolos e ideales mutuamente contradictorios, repetimos.
Un enfoque pragmático no es un método rígido con pasos predefinidos. Más bien, es una forma de pensar y aplicar el derecho según la realidad, sin aferrarse a dogmas inmutables. Mientras que un método suele ser estructurado y replicable, el pragmatismo permite flexibilidad, adaptación y toma de decisiones basada en eficacia. Bajo este enfoque, el Derecho penal no se limitaría a fórmulas universales, sino que evolucionaría según los desafíos sociales y las evidencias empíricas. Sería un derecho dinámico, capaz de ajustar sus herramientas sin perder su esencia normativa. El enfoque pragmático no es un método sino una forma de aplicar el Derecho penal, por lo que su implementación requeriría cambios estructurales y conceptuales en los sistemas legales. En un enfoque penal pragmático, el rol de jueces y abogados cambiaría significativamente. No se limitarían solo a aplicar normas rígidas, sino que serían agentes que buscan soluciones funcionales para cada caso. Algunas posibles transformaciones en su papel serían:
- Jueces como facilitadores de justicia efectiva.
En lugar de simplemente imponer sentencias basadas en códigos legales fijos, los jueces podrían tener más margen para aplicar medidas ajustadas al contexto.
Podrían actuar más como mediadores que buscan soluciones equitativas, asegurando que la pena no solo castigue, sino que resuelva el problema subyacente.
- Abogados como diseñadores de estrategias legales.
Más allá de la defensa o la acusación tradicional, los abogados podrían centrarse en negociar soluciones pragmáticas dentro del proceso penal. Su papel incluiría la búsqueda de acuerdos que beneficien a la víctima y a la sociedad, reduciendo la necesidad de largos juicios.
- Incorporación de análisis de impacto en decisiones penales
Los jueces y abogados podrían recurrir a datos, estudios criminológicos y herramientas tecnológicas para determinar qué tipo de sanción es más efectiva en cada situación. Esto evitaría decisiones arbitrarias y ayudaría a construir un Derecho penal basado en evidencia.
- Menos enfoque en el castigo, más en la prevención
En un Derecho penal pragmático, los actores jurídicos no solo se ocuparían de los delitos ya cometidos, sino que tendrían un papel activo en el diseño de políticas preventivas. Esto incluiría programas de reinserción social, educación legal y medidas para evitar la reincidencia.
- En Derecho penal pragmático prevalece el consenso y la negociación que juegan un papel clave en la resolución de conflictos. Este enfoque reconoce que no todos los delitos deben resolverse con medidas rígidas, sino que, en muchos casos, las soluciones dialogadas pueden ser más eficaces que el castigo tradicional.
Así las cosas, la negociación permitiría:
- Acuerdos entre las partes que reparen el daño y eviten largos procesos judiciales.
- Flexibilidad en la aplicación de sanciones, adaptándolas al contexto del delito y a sus consecuencias reales.
- Promoción de la justicia restaurativa, donde víctima e infractor pueden encontrar soluciones que generen mayor bienestar social.
Este modelo no significa eliminar las penas, sino hacerlas más funcionales, considerando costos sociales, impacto real y alternativas efectivas. Si el <<futuro>> del Derecho penal se basa en pragmatismo, entonces se mueve hacia un enfoque más dinámico, negociado y resolutivo.
¿Será que los sistemas jurídicos actuales están listos para esta evolución?
- Aplicación de los Deferred Prosecution Agreements (DPA) y Non-Prosecution Agreements (NPA) que son mecanismos pragmáticos dentro del Derecho penal,
especialmente en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se utilizan principalmente en sistemas como el estadounidense para evitar juicios largos y costosos, promoviendo acuerdos entre el Estado y las empresas involucradas en delitos.
¿Cómo funcionan?
4.1. DPA (Acuerdo de enjuiciamiento diferido)- La empresa acepta su responsabilidad y se compromete a cumplir ciertas condiciones (multas, reformas internas, cooperación en investigaciones).
- Si cumple con el acuerdo, el proceso penal se suspende y no se dicta condena.
- Se usa en casos de corrupción, fraude financiero y delitos corporativos.
4.2. NPA (Acuerdo de no enjuiciamiento). Es similar al DPA, pero sin que se presente una acusación formal.
- La empresa evita el juicio si cumple con las condiciones impuestas por la fiscalía.
- Se emplea cuando el Estado considera que el juicio no es la mejor opción para garantizar justicia.
Estos acuerdos reflejan un enfoque pragmático del Derecho penal, ya que buscan soluciones efectivas sin recurrir a procesos judiciales prolongados. Además, permiten que las empresas reformen sus prácticas sin enfrentar sanciones extremas que podrían afectar la economía.
Los DPA (Deferred Prosecution Agreements) y NPA (Non-Prosecution Agreements) han sido diseñados principalmente para delitos corporativos, pero en teoría, podrían aplicarse en ciertos casos de Derecho penal individual, con algunas adaptaciones.
¿Cómo se podría aplicar al ámbito individual?
- Casos de delitos menores o sin violencia- Se podría permitir que un acusado evite el juicio si cumple con condiciones como reparación del daño, servicio comunitario o programas de reinserción.
- Esto evitaría el colapso judicial y fomentaría soluciones rápidas y restaurativas.
- Enfoque en rehabilitación antes que castigo- En delitos relacionados con consumo de drogas más allá de la dosis mínima o el uso recreativo del cannabis, delitos económicos o pequeños fraudes, un acuerdo de enjuiciamiento diferido podría permitir tratamiento, educación o restitución en lugar de prisión.
En este sentido el sistema penal pasaría de ser punitivo a ser preventivo y resocializador.
- Acuerdos entre el infractor y la víctima- En lugar de un juicio tradicional, un esquema negociado podría buscar reparación y justicia restaurativa.
Así la víctima obtendría soluciones más rápidas y el infractor evitaría un proceso largo si colabora activamente.
- Agilidad en casos sobrecargados. En sistemas penales con exceso de casos, permitir acuerdos pragmáticos como los DPA y NPA agilizaría el proceso sin comprometer la justicia.
En cualquier caso, sigue latente la necesidad de evitar que estos acuerdos pragmáticos sean percibidos como impunidad para ciertos acusados, asegurando transparencia y límites claros, por lo que en delitos graves o con violencia, la aplicación sería mucho más difícil y posiblemente inapropiada.
- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. En un enfoque pragmático el principio de oportunidad es una herramienta clave dentro de un enfoque pragmático del Derecho penal. Permite que la fiscalía seleccione estratégicamente qué casos deben ser perseguidos y cuáles pueden resolverse mediante acuerdos, sanciones alternativas o incluso el archivo de la investigación, dependiendo de factores como el impacto social, la gravedad del delito y la posibilidad de reparación.
¿Cómo contribuye al enfoque pragmático este princpio?
- Evita la congestión judicial. Permite que los recursos se enfoquen en delitos graves, dejando espacio para soluciones más flexibles en casos menores.
- Reduce la sobrecarga de los tribunales y agiliza la justicia.
- Permite acuerdos con el acusado. En lugar de someter cada caso a un juicio, facilita negociaciones y mecanismos alternativos de solución, como ya señalamos.
- Puede incluir reparación del daño, colaboración con la justicia o programas de reinserción.
- Adapta el derecho a la realidad social- No todos los delitos requieren la misma respuesta; permite ajustar el tratamiento según el contexto.
- Evita aplicar sanciones desproporcionadas o ineficaces.
- Facilita la lucha contra el crimen organizado. En delitos complejos, el principio de oportunidad se usa para negociar con acusados que puedan aportar pruebas contra redes criminales.
- Permite estrategias más inteligentes en la persecución penal.
Por todo esto, se sugiere en Colombia ampliar el uso del principio de oportunidad que permitiría un Derecho penal más eficiente, evitando la saturación del sistema judicial y enfocándose en soluciones reales. Con una aplicación bien regulada, podría transformar la justicia, haciendo que sea más ágil, justa y adaptada a cada caso.
Pues bien, si seguimos este enfoque, el <<futuro>> del Derecho penal no será solo punitivo, sino también estratégico y negociado, buscando prevenir el delito antes que castigarlo sin más. ¿querido ETICON crees que este enfoque pragmático podría aplicarse en un ´país como Colombia que su principio de vigencia penal es rígido?
A decir verdad, un cambio tan profundo en el modelo de justicia penal siempre genera resistencia, especialmente en sistemas donde la normatividad tiene un peso fuerte.
La sociedad colombiana valora la seguridad jurídica y la estabilidad de las instituciones (herencia española), lo que podría hacer que la transición hacia un enfoque más pragmático sea difícil de aceptar.
A menudo, las reformas legales se enfrentan a debates entre tradición y modernización. El desafío sería encontrar un equilibrio donde lo pragmático no se perciba como una pérdida de control o una forma de impunidad, sino como un mecanismo para lograr una justicia más efectiva y adaptada a la realidad social
[1] Dr. hc. Múlt. CEO de la Asociación Colombiana de Derecho penal Empresarial, ASCOLDPEM.
[2] Arnold, Thurman W. Editorial: Ediciones Jurídicas Olejnik. 2025. Santiago de Chile. Chile.
Colección: Biblioteca de Filosofía del Derecho. Traductor MINOR E. SALAS.
